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应当首先找到个案的正义不能实现的原因所在，是制度确实有失公正，还是个案存在特殊情况？ 在大多数情况下，个案正义与制度正义之间只是横亘着一条事实的鸿沟，要善于从当事人陈述的自然历史事实中寻找、认定法律事实，通过进一步查找、发现个案的案件事实，可以将个案妥善地安放在现有的制度中，使个案正义与制度正义得以同时实现，在维护制度稳定性的同时也进一步通过个案拓展制度运用的广度和深度，使制度更具生命力。

如果拉长时间或增加样本，那么就会发现故意杀人造成的生命损失量远超过失杀人。1.自由裁量 创制法律教义的目的之一是压缩自由裁量的空间，其理由自然是不能过度信任司法者的能力和品质。

其判决书中列举的理由包括：（1）讨债人员虽人数较多，但其目的只是讨债，并未携带、使用任何器械。致力于促进共识、减少分歧、恢复或增强判决的可预测性，法律教义学责无旁贷，理应创造出一条法律教义，为区分故意杀人和故意伤害致死的司法实践提供操作指南。（一）理论描述 从威慑的角度，惩罚未遂犯罪的一个理由是这样做可以从整体上提高抓获罪犯的概率，因为未遂犯罪被发觉等于提前暴露了作案的一个环节，这意味着犯罪的预期成本增加而刑罚却没有因此变得更加严厉。倘若采用理性人标准（the reasonable man standard）来界定过失，则结论确实如此。从下午四时许到晚上八时许，于欢母子被讨债人员骚扰。

在造成伤害后果的情况下，刑法仍需要区分故意伤害和故意杀人未遂，因为如果犯罪意图是杀人而不只是伤害，那么罪犯就有更大的人身危险性，故而从事先看来，故意杀人未遂要比故意伤害更可能夺走受害人的生命。（3）在民警进入公司的接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，讨债人员并无打架的言行。[4]20世纪末本世纪初，相当因果关系说传入我国，受到了我国学者的高度肯定[5]，并对我国的司法实践产生了一定的影响。

考察整个因果流程是否具有相当性，其逻辑前提是，所欲归责的行为人的行为处于这个因果流程之中并且发挥了实际作用。不过，本文认为，以行为风险的高低作为行为相当性的判断标准，并不是一个理想的方案。在德国，折衷说占据着绝对支配地位。在司法实践中，有时会出现这种情形：行为人故意实施了一个行为，这个行为本身并不包含导致结果发生的高度风险，但是该行为经过一个偶然的因果流程最终导致了结果的发生。

另外，在判断基础问题上，恩吉施认为，判断行为人是否违反了客观注意义务时，需要采用事前视角，既考虑一般人在行为时的认识，也考虑行为人在行为时的特别认知。但是如果运用规范论的相当因果关系说分析本案，由于蓝某的行为所包含的风险并不为刑法所禁止，就不得不认为，该行为不具有相当性。

应当说，经验论的相当因果关系说考察判断介入因素是否罕见来判断因果流程是否具有通常性，是比较巧妙的。由于在事实和规范之间存在一条难以逾越的鸿沟，我们无法从事实中直接推导出规范的内容。[68]根据我国刑法第269条的规定，金海亮抢夺手机并暴力抗拒抓捕的行为构成抢劫罪，当无疑问。因此，行为人是否违反了客观注意义务，可以表征其行为是否包含了禁止风险。

当然，急救案和特殊体质案只是代表了部分案件。[31]面对这场危机，有学者站在维护经验论的相当因果关系说的立场，批评大阪南港案的判决将两种不同的死亡结果混为一谈。那么，该说能否完全克服传统的经验论相当因果关系说所存在的问题呢？本文认为，答案是否定的。折衷说认为，应当以行为时社会一般人所能认识到的或预见到的情况以及行为人特别知道的情况作为判断基础。

其二，在判断结论上，经验论的相当因果关系说在判断因果流程相当性时，有时会得出错误的结论。但是，以行为风险的高低作为行为相当性的判断标准，并不是一个理想的方案。

由此可知，在本案中，女工死亡的结果实现的是法律允许的风险而非禁止风险，因而不能将该结果归责于厂长未对山羊毛消毒的行为。三、经验论的相当因果关系说 在概率论的相当因果关系说无法成立之后，学界发展出来了一种新的相当因果关系说。

判断行为有无相当性，就是考察行为人的行为是否包含了通常能够导致构成要件结果发生的风险。彼时德国刑法规定，只要行为人的行为与加重结果有因果关系，无论该行为人是否预见了该加重结果，都可以对该行为人判处较之于基本犯更重的刑罚。可以肯定的是，由于禁止风险和客观注意义务都是规范性的概念，以行为是否包含了禁止风险或曰是否违反了客观注意义务作为行为相当性的判断标准，能够克服经验论的相当因果关系说所面临的无法从事实跳跃到规范的问题，从而可以在那些行为虽然包含了较高风险但是不应肯定其相当性的案件中得出正确结论。至于客观归责理论做出了哪些理论贡献，又存在哪些不足，则超出了本文的写作范围，需要另外撰文加以讨论。在阶层犯罪论体系的理论背景下，刑法对行为的规范评价是分层次的。另外，在判断行为相当性时，采用行为是否包含了禁止风险这个终局性的实质标准会导致刑法体系的混乱。

在司法实践中，完全有可能出现行为人的行为虽然包含了较高的风险但是却并不为刑法所禁止的情形。需要看到，现代刑法建立在刑事政策的基础之上，每一个刑法规范的背后都隐藏着一个特定的规范保护目的。

例如，甲女与丈夫乙因性格不和，反目成仇。与之不同的是，概率论的相当因果关系说以行为人的行为所处的整个因果流程作为考察对象。

为此，条件说需要考察，行为人的行为在某个特定的因果流程中是否发挥了作用。[34]鉴于这种观点虽然不同于传统的经验论相当因果关系说，但是又在一定程度上认同以经验上的通常性作为因果流程的判断标准，本文将其称为修正的经验论相当因果关系说。

[48]在这类案件中，行为人之所以需要对结果承担刑事责任，不是因为其预见了后面的介入因素，而是因为其为后面的介入者提供了行动的理由或机会。最后需要重申的是，将相当因果关系说分为概率论的相当因果关系说、经验论的相当因果关系说和规范论的相当因果关系说，是本文运用马克斯·韦伯提出的理想类型方法，根据考察对象和判断标准的不同，按照理论自身的逻辑对相当因果关系说进行分类的结果区分未遂和既遂，是刑法保持边际威慑的另一种形式。况且，在给定预算总额的条件下，侦破不同类别的案件还存在预算竞争的问题，一类案件的破案率提高，通常是以降低另一类案件的破案率为代价的。

由于犯罪的主观方面不可观察，司法者只能根据客观方面去推测主观方面，所以刑法上所有描述主观心智的概念，诸如目的和动机、故意和过失、蓄谋和冲动、有无认识错误以及是否忏悔之类，都最终只能表现为对犯罪行为和后果的描述。典型的情节是，当死亡受害人裸露下体时，很快就被其同伙制止。

进入专题： 故意伤害致死 法律教义 后果主义 。高利贷行业的预期风险加大，风险溢价会通过提升利率的方式转嫁给潜在的借贷人。

考虑到判处故意杀人罪在很大程度上受阻于正当防卫的抗辩，所以下文的讨论仍从排除正当防卫入手。由于主观方面不可观察，故而无论是将其作为犯罪的构成要件，还是作为辨识不同犯罪的区分依据，都只是暂时的敷衍，因为刑事司法实践的所有操作性依据最终只能是行为和后果。

该案经山东省聊城市中级人民法院一审，以故意伤害罪判处被告人于欢无期徒刑后，因被媒体片面报道而引爆舆论，一时之间成为空前轰动的刑事案件。然而遗憾的是，致力于辨识故意杀人和故意伤害致死，推定-反证法则找到的区分依据仍然难以观察，也就是说，行为人有无认识错误，以及认识错误能否以合理成本避免，这些都并非一目了然。反之，则就越应倾向于故意伤害。更具体地说，不仅过分偏重了讨债团伙人数众多等表面现象，而且忽略了讨债团伙自始至终表现出的严格自律高度克制以及于欢母子对不法侵害程度和风险的清醒评估，尤其是忽略了于欢在行凶时刻的人身风险并未上升、反而因为警察到场而明显下降这一事实。

但如前文所述，在绝对意义上，所有刑事裁判都是基于有限信息作出的有罪推定，而有罪推定的隐含之义是辩方承担终局性的举证责任。而如果行为人没有为控制行为后果采取足够的措施，那么就意味着事先看来行为致死的概率很高，此时致死就是行为人放任或追求的结果，因此构成故意杀人。

作为一种社会控制的工具，法律通过创设行为激励来追求其预期的后果，后果是评价一切行为和思想的标准。虽然一直被法律教义学家所忽视（这是惊人的忽视），但不可否认，就投入上述工作而言，法律经济学家不仅起步更早，而且走得更远。

在排除意外事件和正当防卫的前提下，针对于欢故意杀人的有效抗辩只有三条：一是受害人有过错。主客观相统一虽然不过是对常识和生活经验的包装和复制，但却一直被当作刑法学理论的灵魂。